Recursos en el proceso de familia

1.    Los Recursos

El recurso es una especie de medio de impugnación que la ley establece para atacar las resoluciones judiciales, que causan agravio a la parte que lo interpone, por tener vicios de forma o en el procedimiento que lleva a la decisión (errores in procedendo o error en el procedimiento) o vicios en el contenido de la decisión que se impugna (errores in iudicando o error en el juzgamiento), con el propósito que el Tribunal que emitió la decisión o el Tribunal Superior deje sin efecto o modifique su decisión[1].

De este modo se infiere que el Recurso solo puede ser interpuesto por las partes, justamente porque el agravio lo produce la decisión del Juez. Lógicamente, los jueces no pueden recurrir en contra de sus decisiones; pero si pueden revocarlas de oficio si reconocieran en ellas la existencia de un error.

La esencia que induce al recurso es la existencia del agravio o daño y no limitar el recurso a los errores por aplicación, o inobservancia de una norma, o de procedimiento. Hernán Davis Echandía señala que “los recursos constituyen la concreción del derecho de recurrir que tienen las partes o terceros, como un derecho subjetivo que nace de la relación jurídico procesal, por lo que señala que sólo pueden recurrir aquellas partes a las cuáles las resoluciones judiciales les causen agravios o perjuicios, es decir, debe de existir un interés legítimo de corregir los errores del juez ”.  

Los requisitos fundamentales que la interposición de los recursos debe reunir, los cuales son: A) El ser parte; B) El plazo; C) El interés y D) La Fundamentación, (...) los recursos cumplen una doble finalidad, una primordial, referida al hecho de obtener una buena justicia mediante la enmendación de los errores de los funcionarios jurisdiccionales al proferir sus decisiones, y una secundaria como es la finalidad de subsanar el perjuicio causado a la parte afectada con la decisión”.

De conformidad al artículo 148 L.Pr.Fm., los recursos deben interponerse en condiciones de tiempo y forma, por escrito o de manera oral en las audiencias, cumpliendo las condiciones para su interposición y deberán fundamentarse. El plazo o la oportunidad procesal para su interposición es perentorio e improrrogable.

2.    Recurso en el Proceso de Familia

El artículo 147 L.Pr.Fm. establece que: “Contra Ias resoluciones que se dicten proceden los recursos de revocatoria y apelación, conforme lo previsto en esta Ley. ( ) También procederá el recurso de casación el cual se interpondrá y tramitará conforme a las reglas de la casación civil”.

2.1. Principios de los recursos

Los principios que rigen a los recursos son los siguientes:

5.1.1. Principio de Doble Grado de Jurisdicción o Doble Instancia.

Este principio consiste en que existen recursos que posibilitan la revisión judicial de la decisión recurrida por un tribunal superior. En el caso del proceso de familia, estos recursos son la apelación o alzada y el recurso de casación.

5.1.2. Principio de la Personalidad y principio del efecto extensivo

Estos son principios opuestos y se parte para su procedencia de la existencia de un Litis consorcio. El principio de personalidad de los medios impugnativos establece que el efecto del recurso solo procede en cuanto a la parte recurrente; a contrario sensu, el principio extensivo del medio de impugnación establece que la decisión del tribunal revisor puede alcanzar aún a la parte que no hizo uso del recurso, siempre y cuando se encuentren en la misma situación.

5.1.3. Principio de la Singularidad del Recurso

Este principio consiste en que, para cada decisión judicial, corresponde únicamente la interposición de un recurso y no puede ser interpuesto sino uno por vez.

Excepcionalmente, el proceso de familia establece la interposición simultánea del recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Véase el artículo 150 L.Pr.Fm. “El recurso de revocatoria procede contra los decretos de sustanciación, las sentencias interlocutorias y la sentencia definitiva en lo accesorio. ( ) Simultáneamente con este recurso podrá interponerse, en forma subsidiaria, el de apelación, cuando proceda”.

5.1.4. Principio de Nec Reformatio In Peius o prohibición de la reforma en perjuicio

Este es un derecho fundamental que se encuentra conectado con el derecho a un recurso judicial en perjuicio y consiste esencialmente en que el recurrente no puede ver desmejorada la situación jurídica en la que se encuentra por la decisión del recurso[2].

Esto es razonable. El recurrente recurre para que se revise una decisión judicial que le causa agravio y, por tanto, la decisión que tome el Tribunal resolviendo el recurso no debe aumentar el agravio; como consecuencia, la decisión de un recurso solo puede ser confirmando la decisión impugnada o declarando ha lugar parcial o totalmente el recurso interpuesto.

5.2.  Condiciones para la interposición de un recurso

Para la interposición de un recurso, doctrinariamente se reconoce tres presupuestos: que exista una decisión judicial, que ésta cause agravio a la parte que interpone un recurso y finalmente, que el recurrente tenga interés cierto y positivo de recurrir. Es así que siempre que se interpone un recurso, es condición indispensable expresar de modo claro, a que decisión judicial se refiere el recurrente; expresar además cuál es el agravio, pero no basta con enunciarlo nada más, sino que debe dar una explicación suficientemente detallada y persuasiva del daño que la decisión judicial causa; y finalmente, expresar su deseo que el Tribunal reexamine la decisión a partir de la lógica del recurrente.

En la mayoría de tribunales del país, y por una marcada visión ius positivista se exige que el Recurrente exprese literalmente los artículos en los cuáles se fundamenta, bajo pena de declarar inadmisible el recurso. Particularmente, me parece una visión judicial errada por dos razones: Por la existencia del principio iura novit curia que implica que el Juez, como conocedor del Derecho que es, debe suplir la queja deficiente en materia de Derecho, vale decir, él conoce los artículos en que se fundamenta el abogado al recurrir y; por otra parte, porque inadmitir un recurso por no expresarse los artículos vulnera el derecho fundamental a un recurso judicial efectivo.

3.    Presupuestos legales para la admisibilidad de un recurso

Para que se dé la impugnación se requiere la existencia de ciertos presupuestos generales que se pueden dividir en presupuestos subjetivos y presupuestos objetivos, no obstante, la existencia de algunos presupuestos especiales para cada medio de impugnación.

6.1. Presupuesto Subjetivos

Los presupuestos subjetivos son:

3.1.1.     Agravio

El primer presupuesto para la procedencia del recurso es que la resolución judicial que se impugna produzca un perjuicio o agravio, es decir una situación que el recurrente concibe como hecho contrario a Derecho, que se vea reflejada en la situación del impugnante, ya que lo que interesa es el resultado concreto del acto, sus efectos prácticos respecto del derecho invocado y la situación jurídica concreta del interesado.

El agravio es, por tanto, una valoración jurídico-subjetiva, que deriva directamente del proveído judicial; procesalmente se traduce en un perjuicio en contra de la parte que interpone el recurso. Se hace notar principalmente en la afectación de su esfera jurídica que produce la resolución impugnada, esto es, cuando la resolución no resuelve en interés de él, siempre y cuando desde el punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial dicho interés o pretensión tenga razón.

6.1.2. Tener la calidad de Parte

Este presupuesto es una consecuencia del anterior, ya que, puede impugnar una resolución quien ha sufrido algún agravio por el acto procesal y son, precisamente, las partes quienes pueden impugnarlos porque son ellas las que pueden resultar agraviadas o lesionadas. Es por ello, que se admite la impugnación del tercero perjudicado, como una situación excepcional, siempre y cuando invoquen un interés legítimo, es decir, que se vean afectados por la sentencia.

6.2. Presupuestos Objetivos

Los presupuestos objetivos son:

6.2.1. Acto Impugnable o recurrabilidad de las decisiones judiciales

Es denominado como Impugnación objetiva y hace referencia a la necesidad de que la resolución judicial que se pretende impugnar, de manera expresa esté prevista en la ley como susceptible de ser atacada por el recurso que se intenta interponer.

Este presupuesto de que cualquier acto del proceso es impugnable, se ve limitado, fundamentalmente, por el principio de Preclusión; además, requiere la gravedad del perjuicio y el carácter trascendental de la decisión.

6.2.2. Formalidad

Todos los actos procesales están sujetos a formalidades y los recursos no son la excepción. Dichas formalidades se dan tanto con respecto al acto impugnativo en sí, como el plazo en que se interpone, el cual es perentorio además de otros requisitos establecidos por las leyes.  Esa formalidad es la interposición del recurso por escrito si es fuera de audiencia o de modo oral, si es dentro de la audiencia misma.

El Art. 148 L. Pr. Fm. Señala: “Los recursos se interpondrán en forma oral en las audiencia o por escrito, en el tiempo y forma establecidos, bajo pena de inadmisibilidad. ( ) Al interponer el recurso deberán indicarse los puntos impugnados de la decisión, la petición en concreto y la resolución que se pretende.

6.2.3. Plazo

Todos los recursos se pueden interponer dentro de un plazo, bajo pena de preclusión. Este plazo siempre es perentorio e improrrogable.  Se trata aquí de darle vida a los principios de igualdad y uniformidad, según los cuales las partes tienen que tener las mismas posibilidades, para el caso, el plazo debe de ser siempre idéntico para todas las partes, aun cuando para cada una de ellas cuenta desde su notificación.

6.2.4. Fundamentación

Cada vez que se impugna una resolución judicial, se debe expresar de modo claro cada uno de los motivos por los que se recurre y detallar los mismos, fundándose en las pruebas con las que se cuenta y sobre las bases legales. Del mismo modo, debe expresarle cuál es la solución que se pretende con cada uno de los motivos.

No basta, para hacer procedente un recurso, la simple declaración de impugnar la resolución judicial.

6.2.5. Motivos o Fundamentos

La impugnación puede tener lugar por los motivos siguientes:

6.2.5.1. Error en el procedimiento o error in procedendo

Este error consiste en invocar que el Juez de Familia no ha seguido el procedimiento establecido por la Ley Procesal de Familia para la realización de determinados actos procesales y con ello, beneficia indebidamente a la parte contraria al recurrente o perjudicial a éste último de modo ilegal. Se puede dar por error propio o por error de las partes, pero con esa desviación, se puede llegar a disminuir las garantías del contradictorio y privar a las partes de una defensa plena de su derecho. Este error compromete la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse.

6.2.5.2. Error en el juzgamiento o error in iudicando

Este error afecta el contenido del acto.  No se trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial que está en juego en él, este error consiste normalmente en aplicar una ley inaplicable, en aplicar mal la ley aplicable o en no aplicar la ley aplicable. Puede consistir, asimismo, en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo.

7. Efectos de los recursos

Los efectos de los recursos son:

7.1. Efecto Devolutivo

La interposición del recurso no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento salvo que la continuación de este sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto, sino que la suspensión alcanza únicamente el acto impugnado.

7.2. Efecto Suspensivo

El efecto suspensivo significa que el acto objeto de impugnación por el Recurso queda en suspenso al ser impugnado, es decir, no se puede ejecutar mientras no se resuelva el recurso; en consecuencia, el juez queda inhibido de seguir conociendo del proceso, y cualquier acto que realice puede ser declarado nulo.

7.3. Efecto Extensivo

Este efecto también conocido como comunicarse consiste en que la impugnación se extiende a la parte que no realizó el acto impugnativo, pero que se halla en situación idéntica de aquel que presenta la impugnación.

En la Ley Procesal de Familia está aplicado en relación a la intervención litisconsorcial.-  Art. 13 y siguientes

7.4. Efecto Diferido

Consiste en que, al ser presentada la apelación, el juez a quo la tiene por interpuesta, pero ordenará su tramitación en forma acumulada a la apelación que se interponga con posterioridad, de la sentencia definitiva o de cualquier interlocutoria que ponga fin al proceso y haga imposible su continuación, Art. 155 Ley Procesal de Familia. Vale decir que, aunque la impugnación se interponga, su estudio tanto en el cumplimiento de los requisitos de forma como en los de fondo, se hace hasta el final del proceso, es decir, cuando se haya dictado sentencia.

Este efecto se caracteriza porque el juez de primera instancia conserva la competencia para continuar el trámite normal del proceso. La finalidad de admitir esta forma de recurrencia responde Principio de Celeridad, evitando las continuas interrupciones del procedimiento principal.

8. Características de los Recursos

Los recursos tienen las características siguientes:

8.1.       Potestatividad

Esta característica significa que la interposición del recurso depende de la voluntad de la parte que se ve agraviada por la decisión judicial; de ahí que depende de ella si recurre o no. 

8.2.       Renunciabilidad

Al ser potestativos, los recursos pueden ser renunciados por las partes, de un modo tácito o de modo expreso.

De modo tácito cuando las partes dejan pasar el plazo para recurrir sin hacer uso de los medios de impugnación que le franquea la ley. De modo expreso cuando las partes lo anuncian en audiencia o por escrito si así lo quisieran.

8.3.       Desistibles

Los recursos se pueden desistir. Las partes pueden expresar su voluntad de no continuar con el recurso cuando se haya interpuesto. En el Art. 87 de la Ley Procesal de Familia se expresa que se puede desistir de un recurso sin necesidad de aceptación de la otra parte y en el Art. 90 de la referida ley establece la prohibición de que no podrán desistir el representante legal, ni el procurador de familia, ni el apoderado que no esté especialmente facultado.

9. Recurso de revocatoria

El Recurso de revocatoria es un medio de impugnación cuyo objeto es que el mismo Tribunal que dictó la sentencia la revoque.

9.1. Resoluciones atacables

En la Ley Procesal de Familia se regula en el Art. 150 y siguientes.

Dispone que son atacables por este recurso:

i)             Contra los Decretos de Sustanciación,

ii)            Contra las sentencias interlocutorias y

iii)           Contra la sentencia definitiva únicamente en lo accesorio.

9.2. Plazo para su interposición

De conformidad al artículo 151 L.Pr.Fm., el recurso se interpone:

i)             En el plazo de 24 horas después de pronunciada la resolución susceptible de ser atacada por el recurso de revocatoria

ii)            En forma oral en las audiencias

9.3. Revocatoria con apelación en subsidio

Una forma especial que menciona el Art. 150 en el inciso segundo L.Pr.Fm. es que se puede interponer el recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Esto significa, que cuando la resolución es atacable tanto por la revocatoria como por una apelación, la parte puede decidir interponer el recurso de revocatoria con apelación en subsidio.

Si la resolución del recurso de revocatoria es sin lugar el mismo, entonces el Tribunal está en la obligación de remitir el recurso en modo de apelación al Tribunal Superior; sin embargo, hay tribunales que omiten hacer eso, por lo que la parte recurrente, se ve en la necesidad de presentar una apelación. No obstante, es errónea, porque las Cámaras han reafirmado que en este caso van a resolver conforme al escrito o al argumento oral en el cual se interpuso la revocatoria con apelación en subsidio.

9.4. Trámite del recurso

El trámite a seguir en el recurso de Revocatoria lo establece el Art. 151 de la Ley Procesal de Familia.

La forma de interponer el Recurso de Revocatoria es oral o por escrito. Se tiene que fundamentar el recurso y cuando son varios puntos se debe indicar en cuales no se está de acuerdo, esto es para que no se presenten recursos sólo por retardar los procesos.

Las personas legitimadas para la interposición del recurso son las partes; En consecuencia, todos los sujetos legitimados para interponer el recurso son los apoderados de las partes, el Procurador Auxiliar, que también está legitimado para interponerlo en virtud del Art. 19 L.Pr.Fm., y el Procurador Adscrito al tribunal.

Si el recurso se interpone por escrito, este debe de ser fundamentado y el término para interponerlo es dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la resolución impugnada. De la solicitud se manda a oír a la otra parte por 24 horas; y aunque no se ordene que se oiga al Procurador de Familia adscrito al tribunal, también debe oírsele conforme a la regla general que ordena que toda resolución debe notificársele, a partir de la admisión de la demanda, conforme al Art. 21 de la Ley Procesal de Familia. Se haya contestado o no la audiencia, se debe resolver el recurso dentro de los 3 días siguientes a partir del día en que se debió presentar el escrito de contestación.

Si la resolución se ha dictado en audiencia o diligencia, el recurso se debe interponer en forma oral, inmediatamente después del pronunciamiento. En este caso se otorga la palabra a cada parte por un tiempo máximo de 15 minutos, lo mismo que al Procurador de Familia, aunque no lo diga expresamente la ley. Además, debemos entender, aunque no lo dice la ley, que ese discurso oral que se ha previsto es para fundamentar el recurso. Se dice que se resolverá inmediatamente, pero hay que considerar que el juez necesita de un tiempo prudencial, dentro de la audiencia para deliberar y resolver.

También hay que considerar que si por cualquier circunstancia una de las partes no estuviere presente al darse la resolución de acuerdo al inciso tercero del Art. 151 L.Pr.Fm., el juez siempre debe de hacer su pronunciamiento.

9.5. Resolución de la Revocatoria

La resolución que decide la revocatoria no admite recurso alguno tal como lo establece el Art. 152 de la Ley Procesal de Familia. Tampoco lo admiten, aunque no lo establezca dicho artículo, las resoluciones que desestiman la revocatoria.

10. Recurso de apelación

La apelación es un recurso que se interpone ante el Juez que pronunció la resolución judicial impugnada, con el objeto de que el Tribunal Superior en grado, deje sin efecto la decisión impugnada.

En la apelación, la parte que ha resultado vencida en primera instancia obtiene un nuevo examen y mediante éste un nuevo fallo, una nueva sentencia, en relación con la cuestión debatida ante el órgano de primera instancia. Esto implica la dualidad de instancias y el principio del doble grado de jurisdicción. Si no hay doble instancia, no puede hablarse de apelación. La apelación es la forma para dar apertura a la segunda instancia. Dicho recurso se ha llamado tradicionalmente de alzada, porque nos alzamos de la primera a la segunda instancia.

El Juez ante quien se interpone el recurso se llama juez o tribunal “a quo”, ya que conoce hasta determinado tiempo; y el juez o tribunal que lo tramita y resuelve se denomina “ad quem” porque conoce desde cierto tiempo.

En relación a sus efectos, es de destacar que la apelación puede ser en efectos suspensivo o devolutivo. A la apelación en efecto suspensiva, se le llama también apelación en ambos efectos y se le califica de apelación en ambos efectos, y se le califica de apelación, simplemente. Cuando se usa la frase admítase la apelación interpuesta, debe entenderse que lo es en ambos efectos, o sea, en el efecto suspensivo y en el devolutivo. En Cambio, cuando se trata de la apelación en el efecto devolutivo, tiene el juez que expresarlo así en su resolución. En el primer caso no es necesario que lo diga, porque de acuerdo con la ley, por el solo hecho de decir que se admite la apelación, se entiende que lo es en ambos efectos. Art. 991 C. Pr. C. M.

10.1. Resoluciones apelables

De conformidad a lo dispuesto por el Art. 153 L.Pr. Fm, las resoluciones apelables son:

a)    Las sentencias definitivas

b)    Las interlocutorias siguientes:

                         i.        La que declare inadmisible la demanda, su modificación o ampliación;

                        ii.        La que resuelva sobre la intervención de terceros, de sucesores procesales o rechace la representación de alguna de las partes;

                      iii.        La que deniegue el aplazamiento de una audiencia;

                      iv.        La que decida sobre la acumulación de procesos;

                        v.        La que decida sobre las excepciones dilatorias;

                      vi.        La que decrete, modifique, sustituya o deje sin efecto medidas cautelares;

                     vii.        La que deniegue la suspensión del proceso;

                   viii.        La que rechace la práctica de una prueba solicitada oportunamente;

                      ix.        La que deniegue la promoción de un incidente y la que lo resuelve;

 

10.2. Trámite del recurso

El procedimiento es variable

Si se trata de una sentencia interlocutoria; si el recurso se plantea en forma escrita, se deberá interponer dentro del plazo de los tres días hábiles siguientes, contados a partir del día de la notificación respectiva; y si se interpone en audiencia, se propondrá en forma verbal e inmediatamente después de dictada la resolución, según lo establece el Art. 156 L. Pr. Fm.

Cuando se trate de una sentencia definitiva, el recurso escrito será interpuesto dentro de los cinco días hábiles siguientes, contados a partir del día siguiente de la notificación respectiva.

En el caso de la apelación en subsidio, está se interpone por escrito juntamente con el recurso de revocatoria y en defecto de ésta; y si se interpone de forma oral, en audiencia, la parte así debe expresarlo, literalmente. “…Que interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de…” y se entenderá interpuesto cuando la revocatoria es declarada sin lugar.

Según lo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Procesal de Familia, después de interpuesto el recurso de apelación, el juez manda a oír a la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación respectiva, y concluido dicho trámite se remitirán las actuaciones a la Cámara de Familia, el   cual   deberá resolver sobre la admisibilidad del recurso y el asunto planteado dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo del expediente.

10.3. Apelación en efecto adhesivo

Esta es una situación excepcional del recurso de apelación y es el derecho que tiene la parte apelada de adherirse a la apelación interpuesto por la contraparte. Surge del artículo 157 de la Ley Procesal de Familia, la cual establece: “Si una de las partes no apelare dentro del término correspondiente, podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. En este caso, el escrito de adhesión podrá presentarse ante el Juez que la dictó hasta antes del vencimiento del término para la fundamentación del recurso. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

En doctrina, se ve como una posibilidad que se da a quien no ha usado de determinado medio impugnativo para beneficiarse de él a consecuencia de la recurrencia de su adversario, introduciendo, a su vez, su impugnación sobre la base de los agravios que también a él le causa la providencia.

Según el jurista, Enrique Vescovi, la adhesión tiene cierta dependencia de la principal, porque si no se apela no hay adhesión; pero también tiene cierta autonomía porque no se refiere a los puntos traídos a la segunda instancia por el apelante, sino que plantea nuevos puntos, reclama respecto de los perjuicios que al adherente le causó la sentencia, por lo que también debe fundamentarse. Es, entonces, una apelación diferente, sobre la cual se debería de dar traslado al apelante, como de los agravios de este se da traslado a la contraparte.

Adherirse a la apelación, es pues, pedir la reforma de la sentencia que ya ha sido apelada en la parte en que la estime gravosa el apelado.

Al no darse la apelación adhesiva la parte que no ha apelado no puede pedir en la segunda instancia la reforma o enmienda del fallo porque de ser así, esta debe de ser rechazada por el Tribunal de Alzada ya que si la acoge en su sentencia esta es nula porque adolece del vicio de ultra petita, ya que se ha otorgado más de lo pedido legalmente por las partes. La institución de la adhesión a la apelación es la que ciertos autores extranjeros denominan “apelación incidental”.

Si una de las partes interpone el recurso de apelación o apelación principal y este le es denegado, si la contraparte interpone el recurso y le es concedido, le abre así la posibilidad de adherirse. La razón estriba tal como lo dice Jaime Azula Camacho en su Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo ll, Pág. 319) “en que la norma exige como requisito para la adhesión que la parte no apele directamente, lo cual se configura por la ineficacia del que instauró inicialmente. En otras palabras, al no ser procedente la apelación inicial, es como si no se hubiese interpuesto el recurso”.

Nuestra Ley Procesal de Familia la contempla en el Art. 157, según el cual, el escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que dictó la resolución hasta antes del vencimiento del término para la fundamentación del recurso. También establece que si se produce el desistimiento del apelante principal la adhesión quedará sin efecto.

La apelación adhesiva que prevé nuestra ley, no es una apelación accesoria, en el sentido de que dependa de la principal. Es más bien, una apelación subordinada en el tiempo, es decir, una ocasión que la ley da al apelado que, habiendo experimentado gravamen por la resolución impugnada, lo acepta en principio, sometiendo su recurso a la condición mental de que la otra parta apele.

10.4. Recurso de apelación en efecto diferido

El Art. 155 L. Pr. Fm, contempla la apelación en efecto diferido. Este esencialmente consiste en que se apela, en el transcurso del procedimiento de una interlocutoria, pero su decisión se acumulará a la decisión sobre la apelación de la sentencia definitiva, y excepcionalmente, se tramitará dicho recurso inmediatamente en dos casos: Cuando se trate de una resolución que decrete, modifique, sustituya o deje sin efecto medidas cautelares; y cuando se dicte resolución que declare inadmisible la modificación de la demanda o su ampliación.

En el primer caso se entiende que el juez a quo no pierde la competencia y seguirá sustanciando el proceso y ejecutando sus decisiones, a excepción de lo relativo a la resolución recurrida que modificó, sustituyó o dejó sin efecto medidas cautelares. En el segundo caso, el proceso se suspenderá hasta que se resuelva el recurso. Fuera de esos dos casos, la ley no señala expresamente cuáles resoluciones admiten la apelación bajo efecto diferido, aunque doctrinariamente se dice que esta modalidad de la apelación debe proceder para casos específicos o concretos.

Sobre esta figura han surgido muchas discusiones. En principio no se sabe cuáles son las resoluciones de las cuales se va apelar con efecto diferido, pero se ha llegado a creer que se trata de las que establece el Art. 153 L.Pr.Fm., excluyendo por supuesto a las sentencias definitivas, las interlocutorias que ponen término al proceso haciendo imposible su continuación y los dos casos que establece el Art. 155 L.Pr.Fm., que deberán tramitarse de forma inmediata.

En la práctica, con respecto a la apelación diferida tenemos que muchas veces esta se interpone en audiencia, es quizá la única vez que se tiene por interpuesta y como no se fundamenta en el momento de su interposición sino hasta en la apelación de la sentencia definitiva, no se podría ir de hecho a la Cámara, porque es de suponer que ahí aunque no lo diga expresamente la ley, estaría prohibida la interposición sino hasta en la apelación de la sentencia definitiva, no se podría ir de hecho a la Cámara, porque es de suponer que ahí aunque no lo diga expresamente la ley, estaría prohibida la interposición del Recurso de Hecho. Entonces cuando los jueces admiten una apelación con efecto diferido sería conveniente que pongan en su resolución que se tramitará con carácter acumulativo cuando se interponga recurso de una interlocutoria que ponga fin al proceso, o cuando se apele de la sentencia definitiva, esto debe hacerse para que los litigantes conozcan el trámite.

10.5. Modalidad de hecho del recurso de apelación

Cuando el recurso de apelación es declarado inadmisible por el Juzgado de Familia, la parte apelante, que considera que la inadmisibilidad es indebida, puede acudir directamente a la Cámara de Familia competente[3], a presentar por escrito el recurso de apelación, expresándolo como recurso de hecho, pero en realidad es apelación en modalidad de hecho. En efecto, el recurso de hecho se da cuando una parte presentó el recurso de apelación en tiempo, de una providencia que según la ley sea apelable. Pero el Juez le deniega indebidamente el recurso. En el fondo es el mismo recurso de apelación, con la diferencia que el de hecho se interpone ante el tribunal superior en grado, ante la denegativa del juez inferior que proveyó la resolución recurrida. Se perfila con ir a denunciar al tribunal superior que la apelación haya sido denegada. En una forma de iniciar o acceder al recurso de apelación. Debe entenderse que la alzada ha sido bien planeada, vale decir, que llenaba los requisitos de forma y de fondo. Se regula en el artículo 163 y siguientes.

A este recurso se le ha llamado en los regímenes como el nuestro, el venezolano, guatemalteco, panameño, etc. Recurso de Hecho; autores como Podetti lo llaman Recurso Directo y otros como Enrique Vescovi lo denominan Recurso de Queja por Denegación de Apelación. A nuestro juicio consideramos que mejor debería llamarse “Apelación Directa”, ya que se interpone directamente ante el Tribunal superior que es el que va a conocer de dicho recurso.

El recurso de hecho no constituye en realidad un nuevo recurso ya que, aunque se busque eliminar o sustituir una decisión, lo que luego se da, es la misma apelación, es decir, es otra vía para acceder a la apelación, es decir, es otra vía para acceder a la apelación, es un incidente previo cuando el juez ha denegado indebidamente la alzada.

El fundamento del recurso de hecho lo encontramos en el principio mismo de la impugnación de las resoluciones judiciales, en especial el de la apelación, o sea, en el derecho que tienen las partes que se sienten agraviadas de las resoluciones del juez inferior de ocurrir ante el juez superior, en demanda de justicia. Este derecho sería ilusorio o negatorio si no tuviera también, la parte, el derecho de recurrir directamente ante el juez superior, ante la denegativa del inferior, no la denegaran sino en los casos en que, de acuerdo con la ley o su criterio, la resolución no sea apelable.

El plazo para presentar el recurso de hecho es de tres días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación de la negativa y se deberá interponen con expresión de los motivos en que los fundamenta conforme al Art. 164 L.Pr.Fm.

Para resolver, la Cámara en el plazo de los cinco días siguientes al recibo del recurso de hecho, librará oficio al Juez de Familia, para quo remita los autos a dicho tribunal en caso de haber sido cierta la denegatoria, o que informe las razones de la misma. Lógicamente, la Cámara de Familia, deberá expresar si la inadmisibilidad de la apelación está apegada a Derecho o no, y en caso de no estarlo, admitirá la apelación y le dará trámite a la misma[4]. Si, por el contrario, el Juzgado tiene la razón, la Cámara rechazará el recurso de modo inmediato.

10.6. Apelación en subsidio al recurso de revocatoria

Ya hemos expresado que el recurso de apelación puede interponerse en modalidad de subsidio al recurso de revocatoria. Para tales efectos, después de resuelto sin lugar el recurso, el Juez de Familia debe remitir la apelación a la Cámara de Familia, previo mandar a oír por tres días hábiles a la parte contraria. Art. 150 inciso 20. L.Pr.Fm.

10.7. Pruebas en segunda instancia

En nuestro Derecho lo que da a la segunda instancia su nota más característica es con respecto a la restricción de la prueba. El principio de que la prueba debe producirse plenamente en primera instancia, sin reservas para la segunda, es absoluto. La Jurisprudencia es de una firmeza perfecta en ese sentido. En segunda instancia sólo pueden admitirse aquellas pruebas respecto de las cuales la imposibilidad de incorporación al juicio en la primera instancia era insuperable; la enumeración es taxativa y la reapertura del período probatorio configura la rigurosa excepción. En el Derecho Procesal de Familia cabe decir que lo que se concede no es un período de prueba, sino una audiencia de prueba.

Cabe aclarar que dicha solución rige en lo que se refiere a las partes y a la posibilidad de enmendar los errores de primera instancia. Pero no supone, de manera alguna, reducir los poderes del juez. El juez de la apelación podrá ordenar pruebas para mejor proveer, utilizar distintos fundamentos de derecho de los invocados por las partes o por el juez de primera instancia, etc. En estos dos puntos, iniciativa en materia de prueba y facultad de invocar en materia de derecho, nada se modifica, rige los principios generales.

El Art. 159 L.Pr. Fm, en lo relativo a la recepción a prueba en segunda instancia, la limita a dos casos: el primero se da cuando hubieren sido solicitadas y no admitidas en la audiencia o cuando no se produjeron por algún motivo ajeno a la voluntad del apelante. Por ende, la aportación de la prueba en segunda instancia, está limitada, a dos casos:  i) Cuando las pruebas hubieren sido solicitadas y no admitidas en la audiencia; y ii) Cuando no se produjeron por algún motivo ajeno a la voluntad de apelante. También en el referido artículo se establece que dicha prueba se debe de ofrecer en el escrito en que se fundamenta la apelación.

Este artículo da lugar a un trámite incidental cuando se alega la falsedad de un documento presentado en segunda instancia o se solicitare su verificación. Hay que tener presente que en el primero de los casos se le debe de avisar a la Fiscalía General de la República si del resultado del incidente se advierte que puede haber alguna conducta delictiva que hubiese que investigar. Art. 59 L.Pr.Fm.

10.8. Sentencia de segunda instancia

Cuando la apelación sea de la sentencia definitiva, o de una sentencia interlocutoria, la sentencia que emita la Cámara de Familia, versará estrictamente sobre los puntos o motivos de apelación, quedando inhibida de pronunciarse sobre aspectos que no fueren recurridos, a excepción que la apelación trate de omisiones de aspectos de Derecho que el Juez de Familia no se pronunció.

Esto es debido a que, la Cámara de Familia debe ceñirse al principio de congruencia que rige el proceso de familia; por tanto, tiene prohibido apartarse de los motivos de apelación que hayan sido expresados. De ahí que, en su resolución la Cámara podrá:

a)    Confirmar la resolución impugnada,

b)    Modificar la resolución impugnada,

c)    Revocar o anular la resolución impugnada.

El Tribunal ad quem puede decidir confirmar la resolución impugnada, ya sea fundamentando su resolución con los mismos argumentos del juez a quo con otros argumentos pero que no cambian el fallo de dicha resolución. La modificación de la resolución impugnada implica que la Cámara ha cambiado parte de la resolución que se ha impugnado, quedando la otra parte de dicha resolución firme. La revocación o anulación de la resolución impugnada significa que el Tribunal Superior cambia totalmente la resolución que se impugna.

10.9. Declaración de Nulidad en Segunda Instancia

El Tribunal al que deberá examinar las nulidades alegadas y en el caso de rechazarlas se debe de pronunciar sobre los argumentos de la apelación.

Si la declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondrá a la reanudación del proceso desde el estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad. Debemos considerar que, al darse la nulidad de la audiencia de sentencia, el Tribunal Superior podrá ordenar la reposición de dicha audiencia, en cuyo caso no podrá intervenir el mismo Juez que conoció de la anterior y se celebrará en un plazo de quince días de recibidos los autos por el Juez que se designe para ello.

Otro aspecto a considerar es el hecho de que las nulidades pueden ser decretadas de oficio por el Tribunal Superior tal como se establece en los deberes del Juez consagrados en el Art. 7 literal d) según el cual, el Juez puede decretar las nulidades que se den en el curso del proceso al igual que disponer las diligencias necesarias tendientes a evitarlas. Cuando se dice los deberes del Juez debemos entender que comprende a los Magistrados de las Cámaras.

---

[1] El presupuesto que justifica la existencia de los recursos es la posibilidad de la existencia del error, es decirla razón de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano y en la consiguiente conveniencia de que, por vía de re-examen, las decisiones judiciales se adecúan en la mayor medida posible a las exigencias de la justicia”.

[2] Art. 502 CPCM.- Las sentencias que resuelvan el recurso no podrán ser más gravosas que la impugnada, a menos que la parte contraria hubiera a su vez recurrido o se hubiera adherido al recurso

[3] Art. 163.- Cuando sea indebidamente denegado el recurso de apelación, el apelante podrá presentarse al Tribunal Superior competente pidiendo se le admita el recurso.

[4] Art. 165.- Recibida la solicitud del Tribunal librará dentro de cinco días oficio al Juez inferior para que remita los autos, salvo que de la simple lectura de la solicitud se deduzca la ilegalidad de la alzada, en cuyo caso el Tribunal declarará sin lugar, por improcedente, la solicitud.